许霆案轻判恐令最高院很为难
陈勇儒
许霆案重审结果问世，量刑从“无期”猛降至“有期5年”，各方似乎皆大欢喜，但该判决并非生效判决，要报最高人民法院核准后才能生效，笔者认为，畸轻的判决恐令最高院很为难。
本案之所以引起如此大的影响，最大亮点无疑是与银行挂上钩，而非10年前制定的已明显落伍时代的立法，否则，公众、媒体为何不对当下法院正在审理的千千万万盗窃案感兴趣？
要知道，全国960万平方公里范围内，上万法庭正在审理的案件中，有不知多少万件盗窃案必须适用现在还在适用的1997年版《刑法》及1998年版《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，二者法条中，抛开涉及“盗窃金融机构”的条文，规定“盗窃公私财物，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为‘数额特别巨大’”，也就是说，无论许霆是否从柜员机中拿钱，许霆拿钱的数目17万余元都构得上“数额特别巨大”，按现行刑法他应得到“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。目前全国千千万万盗窃案都是这么判的。
没错，目前很多“公仆”用“非盗窃”的手段拿到的国家财产甚至本属于私人的财产的案件，如果数量只有17万元往往只是小意思。公众对许霆案一审不满表面看是银行柜员机是不是金融机构的问题，是国内外立法思想差异对公民在银行柜员机取多款取错款是民事范畴还是刑事范畴的问题，实质也是对“公仆”们类似“盗窃”行为量刑畸重畸轻不解不满的问题。
问题在于，许霆案重审判决是否生效的皮球踢到最高院后，最高院怎么办？根据现行刑法，它又怎么平息认同重审判决后带来的全国千千万万个盗窃罪犯的心理不平衡？
按照现行刑法，即使许霆没有与柜员机打交道，法院坚持认定许霆构成盗窃罪，在没有任何法定从轻情节的情况下，许霆也要被判至少10年，现在被判5年，公平何在？公平作为法治核心价值的法理何存？
最高院的出路只有两条，要么紧急修订《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，将盗窃罪各段起刑点提高，要么推翻重审判决，认定许霆案根本就不是刑事案，而只是金融机构与公民之间的一桩民事案！
我们看到，前一条出路紧急修订提高起刑点已不大现实，时间来不及了，重审判决估计很快就要送到，后一条出路呢也不现实，在当前法律框架、法院体制框架、当前法理框架内，要想最高院有突破性认定，根本不现实！
也许还有下下策，那就认了吧，但却如前所述，怎么平息认同后全国千千万万个被判盗窃罪者及其家人的心理不平衡？毕竟，许霆案是已经轰动全国的“大案”，他轻判了，还会引发多大的连锁效应？（南方都市报）
许霆的轻判，媒体与司法的“双输”
五岳散人
许霆的官司大致算是有了一个结果，被轻判为五年的徒刑。在媒体的报道中，判决一出，当时在法庭上一片惊叹。无期徒刑与五年徒刑之间的落差几乎就是垂直落地动作，旁观者想不惊叹亦不可得。
有人说这是媒体的胜利，更有人说，这是一种媒体的审判，是一种媒体干涉司法的行为。媒体干涉司法是个大罪名，有媒体权利过度延伸并且干扰了司法独立的嫌疑。如果真是如此，媒体实在是罪无可赦的。尤其是很多人举出例子，说明在很多国家里，媒体在案件的报道时是受到限制的，不能干涉司法。对于此事的注脚，是主审法官说许霆案是特案特办。言下之意，确实是因为受到了舆论的压力。
既然如此，媒体与舆论是不是坐实了干涉司法的罪名？我看这个倒是未必。媒体作为舆论的工具，当然要反映大众舆论的声音。对于社会的热点事件坚持不懈地报道与评论，是媒体先天的职责。所谓舆论压力不仅是先天合理的，而且也是必须的。这里根本就没有所谓舆论干预司法什么事儿。
那么，为什么会给人以舆论干预司法的感觉？我们知道，独立的司法是不怕任何舆论干预的，就像一个独立的人除了法律的界限外，不会听从别人说什么而改变自己的处世原则。原因就是“独立”两个字。如果反过来看我们的司法，结论如何不难知道。所以，舆论之所以给人以干涉了司法的印象，不是舆论的问题，而是司法的问题。
在这种情况下，舆论看上去是干涉了司法的独立性，取得了一个能够交代得过去的结果，其实却是一种双输的格局。舆论与媒体输在——改变了结果，但没有改变导致原来那个能够判许霆无期徒刑的原因；司法输在了没有坚持使用现有的、已经生效的法律，而任意改变了法律，“特案特办”正好为司法不独立做了一个注解。
舆论与媒体虽然在这次事件里导致了一个比较合理的结果，但大众的关注度始终是有限的，不会有那么多同样的事件进入公众关注的领域。就如同曾经被收容遣送制度吞噬的那么多人之后，才有了一个孙志刚案，才能最终废除了那个制度一样，走到公众领域的事件之前或者之后，都还会有更多的牺牲者。因为导致他们倒霉的原因依然还在，而媒体与舆论的关注，从来都是一个小概率事件。但舆论与媒体没有输到底，只要还有类似的事件，舆论与媒体依然可以发挥自己的力量。长此以往，总是能通过形成的压力让社会有所进步与改变。
而司法之输，则在一个更深远的领域导致了人们对于司法本身的不信任。我们知道，法律最重要的作用之一就是能够告诉人们，如果你如何做了，将要付出什么样的代价。这种可预期性才能真正有威慑力。一旦人们知道在法律层面上总是有例外发生的时候，司法的可预期性就荡然无存。
这种可预期性的失去，即使最后的结果是正义的，也不过是一件度身订做的衬衫——这个世界上有些人因为有钱或者有其他东西，总是会按照自己的体型而度身订做一些东西，价格总是相当昂贵——没有了可预期性的法律，就是这种度身订做的正义，别人是消费不起的。因为这个代价实在是太高昂了。这里不但有把媒体的监督妖魔化为“干涉司法”的代价，还有丧失了法律的可预期性的代价。有人认为，这次不论怎么说，也算是一种法制的进步，但我不是这么看的。付出了媒体与司法的双重代价后，这个进步根本就是胡扯。
就我而言，判断一个公共事件是不是带来进步只有一个标准：是不是别人也能得到同样的待遇。能，就是进步；不能，就是扯淡。许霆案这种度身订做的正义结果，谁要说是进步的话，不是无知，就是无耻了。
(作者系知名网友)（南方都市报）
许霆案改判留下三个遗憾
窦含章
3月31日，备受社会关注的许霆案迎来了发回重审后的一审结果，广州市中级人民法院作出判决，认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴赃款17.3826万元发还受害单位。不少包括人大代表在内的旁听市民纷纷表示判决比较合适。
由无期徒刑改判有期徒刑五年，对案件当事人来说，显然是一个比较理想的结果，许霆本人当庭就表示接受判决，不上诉。对公众来说，这一结果似也令人满意。公众舆论的持续关注，让许霆案引起从最高法到全国法律工作者的高度重视，直接促成了许霆案的发回重审，也才有了许霆由无期改判为五年的结果。从这一角度出发，公众舆论再次展示了自己在促进社会公平、正义方面具有的强大力量，而司法对民意表现出的尊重，无疑也是一种进步的表现。
但进步毕竟不同于圆满。从案件宣判后的24小时看，社会各界对重审结果仍有许多不满之处。笔者认为，许霆重审被改判五年，仍是一个“半拉子工程”，与社会公众的期待仍有较大差距，遗憾有三：
第一，改判理由不能令人信服。在重审判决书中，原审认定的许霆盗窃金融机构罪和盗窃数额巨大，两个量刑要件都得到了再次确认。许霆之所以由无期徒刑改判五年徒刑，是因为“考虑到此案的特殊情况”。那么许霆的“特殊情况”究竟是什么呢？判决书没有言明，但不可否认，许霆案所引发的铺天盖地的媒体报道和反对之声，绝对是许霆案的特殊情况。
法院判决的依据是法律，如果仅仅因为社会舆论的呼声而改判显然是不合适的。在许霆案中，既然原审的定罪和量刑都得到了认可，为什么不维持原判？难道仅仅因为舆论反对之声强烈，为平息公众舆论，就可以损害法律的严肃性和公正性吗？在许霆之前，也曾发生过类似案件。云南一个叫何鹏的人因同样原因被判处无期徒刑。那么，这些与许霆案类似的案件是不是都有必要发回重审呢？如果其他案件不重审，仅将许霆案作为个案处理，是否符合公平原则？
第二，判决再一次保护了银行。与以往因ATM机出错引发的案件一样，法院再次站在了银行一边。在许霆案中，虽然明显是银行的ATM机出错直接导致了案件的发生，但同为事件责任人，许霆被判了5年，银行却未受任何处罚。
中国的银行是被惯坏的孩子。过去，出现巨额呆账坏账，不管有多少是由银行自身体系造成的，最后都由国家买单，一次性抹平。现在许多银行上市了，可娇小姐的脾气还是没改多少。ATM机吐练功券、柜台出假钞等因银行出错给客户造成的损失，银行不用进行任何赔偿，许多时候连一声“对不起”也欠奉。要是银行遭受了损失，哪怕是由银行自己的失误造成的，银行就要报案、抓人、判刑。在这种娇生惯养下，中国的银行习惯了国家的保护，却很少从自身找原因。这导致银行业服务水平提高缓慢，防范风险能力薄弱，银行系统隐患重重。在许霆案中，银行再次得到司法系统的保护，没有受到惩罚，如果银行以此沾沾自喜，不下大力气整顿自己的ATM系统，那么再次发生此类事件就不可避免。司法判决对银行的保护也让中国银行业又失去了一次改进银行管理与服务的契机。
三，未能形成具有指导意义的判例。重审宣判后，法院相关人士在接受采访时表示，许霆案只是特殊案例。言外之意是，许霆案对今后类似案件的判决并不具有指导意义。这种表态极大地降低了许霆案在推进社会公正方面的意义。
难道在喧嚣了四个多月后，媒体的无数版面和公众的无数口水只是在谈论一件不具普遍意义的个案吗？如果真是这样，那么，许霆案无疑是对社会资源的一次巨大浪费。
中国是大陆法系国家，但也深受英美判例制的影响。许霆案作为一个引起社会轰动的典型案例，本来有机会成为对今后类似案件产生重大影响的经典范例。但遗憾的是，在扰扰嚷嚷四个多月后，许霆案并没有从法理层面带来任何新的突破，这实在让人遗憾。
许霆案即将画上句号，媒体公众的高度聚焦让司法对自己的判决进行了纠偏，这在一定程度上促进了社会公正，维护了社会正义。但问题是，每天在中国法院有无数件案件在审理，公众和媒体有能力发现其中所有不公的审判吗？进一步追问，去发现不公审判的主要责任该由媒体和公众来承担吗？行将离开公众视线的许霆案，留给人们的，是更多的思考。（2008年04月02日中国证券报 ）
为什么许霆被轻判更得民心？
刘仁文
好在刑法第六十三条第二款还留有余地。不过，这一条款所导致的司法效率是很低的，还需要经过省高院的复核和最高法院的核准。考虑到我国刑法总体上处于重刑结构，建议立法修改将此种情况下的核准法院由最高法院改为原判法院的上级法院。
年初，我曾针对许霆案的一审写过一篇“畸形重判是如何形成的”文章，现在重审终于将量刑从无期徒刑大幅度地降到了五年有期徒刑，虽然对于那些认为许霆的行为不构成盗窃罪的人来说，这个结果仍然不能令人满意，但我可以肯定地说，较之原来的畸形重判，现在这一改判结果肯定更加符合大众的法感情。从已有的社会反应看，无论专家还是大众，基本对这种轻判持肯定态度。行为还是那个行为，法院还是那个法院，为什么重审的结果会更得民心呢？
首先，正如全国人大代表、广州市律师协会秘书长陈舒在旁听判决后所指出的，许霆案有这样的结果，应该感谢媒体。正是因为媒体对案件的及时报道和约请专家对案件的理性讨论，加上现代网络为民意表达提供了较好的平台，使大众对一审后的畸重判决所普遍表达出的吃惊，能被包括二审法院、人大代表、政协委员等感受到。
其次，正是在原审结果偏重、重审要设法纠偏的目的指引下，重审法官能动地开始了对许霆轻判的论证。据报道，重审判决主要是基于以下两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。
这种有利被告的思路当然是正确的，不幸的是，原审法官并没有站在这样的高度来思考问题，以致出现了于法有据甚至表面看来还是严格执法，其结果却显失公平的局面。国外刑法学界在面对完美的理论体系无法实现公正的时候，提倡问题性思考，即更多地从具体问题出发，通过同意和反对的意见广泛讨论，根据公道来加以测试，直到结论相对满意，以此来达到解决问题的公正和符合目的的可能性，这被证明对填补不确定的概念和一般性条款很有用处。
当前，我们的社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单地对号入座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻找妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。
再次，我们还要庆幸有个刑法第六十三条第二款，即犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定。
重审法官既已决意轻判许霆，但又坚持盗窃定性不变，这样可供选择的空间就不大了，因为我国盛行的“数字司法”已经被立法机关和司法机关框死了，立法上明确规定盗窃金融机构数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，最高人民法院的司法解释更进一步将“数额特别巨大”具体化，许霆案的数额完全符合“数额特别巨大”的要求。由此可见这种片面强调数额、强调行为的客观表现而对行为人的主观恶性关注不够的弊端，它不恰当地捆绑了法官的手脚，使法官被迫做法条和司法解释的奴隶！
好在刑法第六十三条第二款还留有余地。不过，这一条款所导致的司法效率是很低的，以本案为例，它还需要经过省高院的复核和最高法院的核准。考虑到我国刑法总体上处于重刑结构，现在国家又倡导“宽严相济”，建议立法修改将此种情况下的核准法院由最高法院改为原判法院的上级法院。(刘仁文，中国社科院法学所研究员)（新京报）
许霆案是不是葫芦僧判葫芦案
王文琦
许霆案终于等来了终审判决。从一审判决的无期减到二审判决的5年，刑期大大缩短。同时，表面上，在许霆案中，舆论、民意在与司法的较劲中似乎获得了胜利。但从法律上看，这个“胜利”恰恰使法律本身失掉了尊严。
一个案子，可以判有罪，也可以判无罪；可以判此罪，也可以判彼罪。怎么判？这就是许霆案的特殊之处。
从罪名上看，两审定的是同一罪名：盗窃金融机构罪。也就是说，二审在“许霆有罪无罪”和“此罪还是彼罪”这个问题上，没有任何差别。而这一点，恰又是民众和法律学界对一审判决争议最大的。从一开始，许多专家就认为，许霆取款的行为并非盗窃，不具备秘密窃取的性质；而ATM机，也不是现有刑法中规定的“金融机构”。可是法庭在判后的答疑中巧妙地解释通了。按照其说法，许霆采取了“主观上自认为不被……发觉的方法，暗中窃取财物的行为”。经这样一解释，任何人大大方方地取钱，都可以被解释成“秘密”，那么“秘密”的定义看来要变了。事实上，秘密不秘密，不仅是“主观自认秘密”，客观上也要实施“秘密”行为。许霆公开在处于公共场所的ATM机取款，前后都有取款人，甚至有银行工作人员，谈何“秘密作为”？不是“秘密”，非得解释为“秘密”，这样似乎太忽视人们的基本常识，更不要说对法律的不恭。
其次，ATM机算不算金融机构？这也是定罪时最大的争点，但在二审中仍然没有进展。这一点，现有法律并没有明文规定。法庭是这样解释的：自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。可是，人们通常理解的金融机构是什么呢？它应该是一个场所、一些人员和一些物的总和。ATM机充其量是金融机构的一个电子服务窗口。硬把一个电子窗口说成全部金融机构，这明显以偏概全，这是现代法律早已废弃的落伍手段。我们看到，“法无明文不为罪”，这个基本的刑法原则，在二审和法庭的解释中被巧妙地绕过了。
定罪没有变，量刑有大幅下减。盗窃金融机构的法定刑本在10年以上，为何判5年，这是二审判决又一个叫人看不懂的地方。法庭一面解释，许霆如何属于盗窃金融机构，并指出，许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，且没有法定减轻情节。可又在后面强调，许霆主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻，故在法定刑以下量刑。连法庭自己都感到明显前后矛盾。虽然刑法63条二款允许在法定刑以下量刑，但是，这个特别条款是针对定罪正确的特殊案件，许霆案根本谈不上“盗窃金融机构”，又何必动用“63条二款”呢？
总之，二审没有任何真正属于法律意义上的进展。如果有的话，也只是在强大的舆论压力下，法庭找到了减轻刑期的依据。可它不但没有回答人们关于“可否彼罪”的疑问，也没有回答“可否无罪”(“英国许霆案”发生后，是银行先行道歉)的疑问。这一结果也许符合一部分公众的期望，但对于法律而言，两次甚是迥异又理由说不清楚的判决，不但不会促进社会更加规范，相反还引来人们对法律更深广的怀疑。更为重要的是，它将依旧掩盖当今司法运作的随意性。这正如一位法学家的感慨，表面上看，法官手中无实质性的权力，但当他通过习惯操作获得或者通过法律文本获得宽广的自由裁量权的时候，他的权力也就随之可能大到惊人。如果许霆案给我们留下什么反思，则自由裁量分寸的把握和收缩，应该是第一个。 （广州日报）
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